A aplicação da Sham Litigation pelo ordenamento jurídico brasileiro: uma análise do caso ECT

Abstract

Em 2013 o Sindicato das Empresas de Transportes e de Cargas de São Paulo e Região apresentou uma representação ao CADE em face da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, com a alegação de práticas anticoncorrenciais, nas situações presentes nos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), V (impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologias, bem como aos canais de distribuição), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XI (recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais) do §3º do art. 36 da Lei Federal nº 12.529/2014. Há a acusação de que a ECT faz uso de uma estratégia que utiliza o Poder Judiciário, com abuso do direito de petição, para garantir exclusividade ao serviços de entrega de encomendas de pequeno e médio portes que não fazem parte de seu monopólio legal. Essa representação colocou em voga a temática da Sham Litigation ao CADE. A sham litigation pode ser de modo mais simples como a prática de abuso no direito de concorrência com a finalidade de provocar prejuízos anticoncorrenciais no mercado A construção da ideia de abuso no direito de petição foi construída pela jurisprudência da Suprema Corte Americana. Em seus precedentes é possível observar que o prejuízo ao concorrente se dá pelos gastos com a defesa do processo judicial, ou administrativo; ou ainda o impedimento do concorrente no mercado. Com isso cabe a análise sobre a recepção do instituto da sham litigation pelo ordenamento jurídico brasileiro, levando em consideração um comparativo entre as normas de direito de petição e concorrência do direito nacional e estadunidense.