Positivismo jurídico e regulação responsiva : uma contribuição ao debate sobre o problema do conhecimento do Direito

Abstract

O nosso objetivo é contribuir com o debate sobre o problema do conhecimento do direito, apresentando uma alternativa ao positivismo jurídico, especialmente em contextos onde decisões orientadas por regras jurídicas tendem a ser inconsistentes ou pouco confiáveis. Sugerimos que uma alternativa desse tipo pode ser encontrada na teoria de regulação responsiva de Ian Ayres e John Braithwaite, desenvolvida a partir de uma série de estudos e pesquisas de campo empreendidas por este último nas áreas de regulação, fiscalização e compliance. O positivismo jurídico tem como principais características a defesa da separação entre o direito e a moral e a concepção do direito como um conjunto de regras de observância obrigatória. Esse modelo regulatório positivista é adequado para regular fenômenos simples, estáveis e que não despertam grandes interesses econômicos. Em contextos desse tipo, os casos difíceis são episódicos e excepcionais, sendo incapazes de prejudicar a consistência do sistema jurídico como um todo. Na medida em que a complexidade, o dinamismo e o potencial lucrativo do fenômeno regulado aumentam, as regras jurídicas tendem a gradativamente perder consistência, até o ponto em que um modelo regulatório centrado nessas regras se torna inconsistente e pouco confiável. Isso ocorre porque, enquanto a complexidade e o dinamismo levam a um aumento orgânico do número de casos difíceis, o potencial lucrativo de estratégias jurídicas bem-sucedidas estimula os atores econômicos a explorar zonas de incerteza do direito, criando artificialmente novos casos difíceis. A regulação responsiva se apresenta como uma alternativa regulatória, uma vez que tem como premissa a ideia de que os fatores de poder na sociedade moderna estão distribuídos entre as ordens institucionais do estado, do mercado, da comunidade e das associações. As regras jurídicas e os arranjos que gravitam em torno delas são apenas um dos pressupostos para uma regulação exitosa. Nesse sentido, a regulação responsiva envolve uma dose de delegação do poder regulatório do estado em favor das demais ordens institucionais, permitindo o florescimento de uma nova gama de abordagens regulatórias.