Da repartição objetiva de riscos nas parcerias público-privadas: aspectos jurídicos e econômicos.

Abstract

A repartição objetiva de riscos em parcerias público-privadas é aspecto fundamental para a viabilidade do projeto e para a adequada estruturação de um arranjo contratual que possa privilegiar a eficiência e o melhor aproveitamento de recursos públicos. Num primeiro momento, será analisada a noção de risco e de incertezas, a fim de precisar os seus elementos estruturantes e as etapas necessárias para a identificação, avaliação e alocação de riscos, para, ao final, redundar numa matriz de risco. No entanto, a alocação de riscos demanda a compreensão das PPPs sob o seu aspecto jurídico, quer dizer, a sua estruturação como espécie de concessão, seja na modalidade patrocinada, seja na modalidade administrativa, sendo que esta última se revela a mais polêmica sob o prisma jurídico. Demanda, ainda, o afastamento da teoria das áleas tratada pela Lei 8.666/93, incapaz de oferecer uma resposta adequada no contexto das concessões, seja em razão das disposições da Lei 11.079/04 (a determinar uma repartição objetiva de riscos, inclusive os relativos a força maior), seja por desconsiderar aspectos econômicos fundamentais para a viabilidade do contrato de PPP. Nesse contexto, e considerando a inexistência de critérios legais gerais, a análise das diretrizes de repartição objetiva de riscos em PPPs pressupõe, em primeiro lugar, a aplicação do princípio da eficiência, tendo em seu conteúdo fundamental a análise de custo-benefício, bem como a consideração de aspectos econômicos, tais como teoria da agência, externalidades, assimetria de informações e a teoria dos custos de transação.