A interpretação (in)constitucional do Direito à Saúde pelas cortes constitucionais de Brasil e Argentina : uma análise comparada

Abstract

Nos últimos vinte anos têm ocorrido uma transformação crescente na atuação das Cortes Supremas na América Latina acerca das diversas reivindicações dos direitos humanos fundamentais, visto que o crescimento de tais demandas é maior do que em qualquer outra região. Nesse contexto, a judicialização do direito à saúde, especificamente no Brasil e na Argentina, constitui o foco de estudo da presente tese. O objetivo geral é realizar, a partir da experiência comparada e da identificação das características sistemáticas, na judicialização do direito humano, fundamental à saúde entre Brasil e Argentina, a parametrização da atuação constitucional do Poder Judiciário na resolução de tais demandas, com atenção especial ao direcionamento da 1ª instância, onde tais questões, diariamente, são debatidas. São objetivos específicos: I - encontrar um conceito de “saúde” e “sistema de saúde” que servirão de premissa para a presente pesquisa; II - identificar as normas, instituições e processos jurídicos com que os países examinados buscam resolver a questão da efetividade do direito à saúde. Dessa forma, diante do enfraquecimento do projeto da sociedade de bem-estar, comprova-se o desgaste dos modelos de serviços por ela instituídos, principalmente, na área da saúde, concomitantemente à construção das tendências dos futuros sistemas, à medida que passaram a possuir, além de um componente público, consistido num pacote de serviços básicos, universais e com equidade na distribuição dos serviços, também um componente privado de alta complexidade tecnológica e restrita ao consumo dentro dos mecanismos de mercado. Neste ponto será realizado o estudo da legislação comparada entre Brasil e Argentina, bem como os sistemas de saúde vigentes nesses países; III - explicar os pontos de semelhança e dessemelhança das causas e soluções apresentadas à judicialização excessiva, aplicadas pelas cortes supremas de Brasil e Argentina e das tendências evolutivas do problema analisado. O principal fator de dificuldade de análise do fenômeno da judicialização da saúde, seja na Argentina ou no Brasil, é que não se trata de um fenômeno de causa única, mas de origens variadas que vão desde a negligência, falta de cobertura, negativa de tratamento ou medicamento ou mesmo a tentativa de impor ao Estado a obrigação de fornecer tratamentos experimentais de alto custo sem garantia de segurança ou eficácia, porém de grande impacto orçamentário. Baseado nos resultados encontrados nas fases anteriores, a partir da indicação de eventos prováveis (jamais absolutos), estabelecer um mecanismo de parametrização possível à atuação do Poder Judiciário em harmonia com os preceitos constitucionais, com fins a efetivação e não obstrução do direito humano e fundamental à saúde. Para tanto, optamos por utilizar os métodos provenientes do Direito Constitucional Comparado, aqui concebido, enquanto o ramo da Ciência Jurídica que busca estabelecer semelhanças e dessemelhanças entre diferentes sistemas jurídicos, mais especificamente no que se refere à jurisdição constitucional do direito à saúde, para, ao final, extrair conclusões, ampliando o conhecimento sobre tal fenômeno jurídico.